STK 2021 53

Kantonsgericht Schwyz Urteil vom 19. April 2022 STK 2021 53 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter lic. iur. Walter Züger, Reto Fedrizzi, Bettina Krienbühl und Dr. Stephan Zurfluh, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________, Beschuldigter und Berufungsführer, erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt B.________, gegen Staatsanwaltschaft, 4. Abteilung, Postfach 128, 8832 Wollerau, Anklagebehörde und Berufungsgegnerin, vertreten durch Staatsanwältin C.________, betreffend Führen eines Motorfahrzeuges in fahrunfähigem Zustand (Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG) (Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 8. Juli 2021, SGO 2021 1);- hat die Strafkammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben: A. Am 29. Juni 2019 kollidierte A.________ als Lenker des Mercedes-Benz mit Kontrollschild AI xx um ca. 05:20 Uhr innerorts auf der Churerstrasse in Pfäffikon/SZ in Richtung Freienbach mit einem Inselpfosten (U-act. 8.1.01 f.). Während er angab, drei Bier à 33 cl zwischen 00:30 und 03.00 Uhr getrunken zu haben, ergaben die Atemalkoholproben 0.60 bzw. 0.58 mg/l bzw. beweissi- chere 0.52 mg/l (U-act. 8.1.03 f.). Gegen den nach einer Einsprache der da- maligen Oberstaatsanwaltschaft um den Wert der Alkoholatemkonzentration ergänzten Strafbefehl vom 4. Oktober 2019 erhob der Beschuldigte am

15. Oktober 2019 Einsprache (U-act. 14.1.03 und 14.1.05). Der Beschuldigte wurde hierauf am 6. Februar 2020 einvernommen (U-act. 10.1.01). Gemäss dabei eingereichtem privaten Alkoholabbautest vom 17. Januar 2020 konnte beim Beschuldigten kein verlangsamter Abbau des Alkohols festgestellt wer- den (U-act. 10.1.02). Am 12. Februar 2020 beantragte der Verteidiger des Beschuldigten, die Blutalkoholkonzentrationen des privaten Tests durch ein Obergutachten verifizieren zu lassen, eventualiter eine neue Blutalkoholkon- zentrationstestreihe durchzuführen (U-act. 2.1.05). Laut IRM-Alkoholgutachten vom 8. Juni 2020 kann aufgrund der privaten Testreihe nicht angenommen werden, dass der Alkoholkonsum beim Beschuldigten eine wesentlich höhe- ren Blutalkoholgehalt verursache als bei anderen Personen (U-act. 11.1.01 insbes. S. 9). B. Die Staatsanwaltschaft klagte den Beschuldigten am 24. Februar 2021 beim Bezirksgericht Höfe des vorsätzlichen Führens eines Motorfahrzeuges in fahrunfähigem Zustand mit qualifizierter Atemalkoholkonzentration gestützt auf folgenden Sachverhalt an: Am Samstag, 29. Juni 2019, zwischen ca. 04:30 Uhr und 05:20 Uhr (Kol- lisionszeitpunkt), lenkte A.________ den Personenwagen „Mercedes GLC 220“ mit den Kontrollschildern AI xx wissentlich und willentlich nach dem Konsum von alkoholischen Getränken mit einer Atemalkoholkonzen- tration von 0,52 mg Alkohol pro Liter Atemluft bzw. mit einer Alkoholmen- ge im Körper, die zu dieser

Kantonsgericht Schwyz 3 Atemalkoholkonzentration führte, von der Langstrasse in Zürich über die Autobahn A3 in Fahrtrichtung Chur bis zur Churerstrasse in Pfäffikon SZ, Höhe Liegenschaft Nr. yy (Kollisionsort), in der Absicht, weiter an seinen Wohnort an der H.________strasse zz in Pfäffikon SZ zu fahren. A.________ führte das Fahrzeug, obschon er aufgrund des Konsums ei- ner nicht näher bekannten Menge alkoholischer Getränke, namentlich mindestens unter anderem 3 offene Lagerbiere à ca. 0,33 Liter, im Zeit- raum von Freitag, 28. Juni 2019, ca. 23:00 Uhr, bis Samstag, 29. Juni 2019, ca. 02:30 Uhr, in Zürich mindestens mit einer Atemalkoholkonzen- tration von 0,4 mg Alkohol oder mehr pro Liter Atemluft rechnen musste. Eventualiter wurde der Beschuldigte des fahrlässigen Führens eines Motor- fahrzeugs in fahrunfähigem Zustand sowie im Weiteren der fahrlässigen ein- fachen Verletzung der Verkehrsregeln durch mangelnde Aufmerksamkeit an- geklagt (Vi-act. 1). C. Unter Bezugnahme auf die Vorladung zur Hauptverhandlung und in An- betracht unter anderem der Tatsache, dass „kein Erwachsener, nach Konsu- mation von 3x33cl Lagerbier mit Alkoholgehalt von ca. 5 %, während eines Zeitraums von mehr als 5 Stunden, mit einer Blutalkohol-Intoxikation von über 0.50 ‰ rechnen“ (Vi-act. 9 S. 1) müsse, wiederholte der Beschuldigte im erst- instanzlichen Verfahren im Wesentlichen die in der Voruntersuchung gestell- ten Beweisanträge (ebd. S. 4 f.): Es sei ein empirisches Referenz-Gutachten zwecks Verifizierung der im Privatgutachten festgestellten Blutalkoholkonzen- trationen erstellten zu lassen, um zu beweisen, dass der Beschuldigte nach Absorption über eine überdurchschnittlich höhere Blutalkohol-Konzentration verfügt, eventualiter sei ein empirisches Real-Referenz-Gutachten in Anleh- nung an die Verhältnisse in der Tatnacht durchzuführen. Die Verfahrenslei- tung wies die Anträge indes ab (Vi-act. 10). Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wurde der Beschuldigte ein weiteres Mal befragt (Vi- act. 21). Mit Urteil vom 8. Juli 2021 sprach das Bezirksgericht den Beschuldig- ten des vorsätzlichen Führens eines Motorfahrzeuges in fahrunfähigem Zu- stand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG i.V.m. Art. 31 Abs. 2 SVG sowie Art. 2 Abs. 1 VRV und Art. 2 lit. b der Verordnung über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr schuldig (Disp.-Ziff. 1) und auferlegte ihm eine für eine zwei-

Kantonsgericht Schwyz 4 jährige Probezeit bedingte Geldstrafe von 32 Tagessätzen zu Fr. 260.00 und eine Busse von Fr. 2’080.00 (Disp.-Ziff. 2) sowie die Verfahrenskosten (Disp.- Ziff. 3). D. Gegen dieses Urteil erklärte der Beschuldigte die rechtzeitig angemelde- te Berufung begründet innert Frist am 11. Oktober 2021. Er beantragt dem Kantonsgericht einen vollständigen Freispruch von Schuld, Strafe und Kosten unter Aufrechterhaltung seiner erstinstanzlich gestellten Beweisanträge (KG- act. 3). Im angeordneten schriftlichen Verfahren ergänzte der Beschuldigte die Berufungsbegründung, wobei er geltend macht, falls dem Privatgutachten kei- ne Folge geleistet werde, sei der Staat dazu verpflichtet, stichhaltig das Ge- genteil zu beweisen, was nur auf empirischem Weg möglich sei (KG-act. 9, insbes. Rn 36). Die Staatsanwaltschaft beantragt unter vollumfänglichen Ver- weis auf Begründung des angefochtenen Urteils die kostenfällige Abweisung der Berufung (KG-act. 11). Der Beschuldigte reichte am 22. März 2022 „neue Daten zur psychischen Verfassung“ ein, wonach er nach Messungen einer „Abnehm- und Detox-Klinik“ über den Metabolismus eines 57- bzw. 59-Jähri- gen verfügte (KG-act. 13);- und in Erwägung:

1. Nach Art. 406 Abs. 1 lit. a StPO ist das schriftliche Verfahren unter an- derem zum Entscheid über Rechtsfragen zulässig sowie nach Abs. 2 mit dem Einverständnis der Parteien, wenn (lit. a) die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich ist und (b) Urteile eines Einzelgerichts Gegenstand der Berufung sind. Gemäss der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung soll das hier vorliegende Einverständnis der Parteien die beiden Vorausset- zungen von Art. 406 Abs. 2 lit. a und b StPO nicht ersetzen können und diese müssten kumulativ vorliegen (BGE 147 IV 127 Regeste; vgl. auch

Kantonsgericht Schwyz 5 BGer 6B_1087/2019 vom 17. Februar 2021 E. 1.2.3, BGer 6B_958/2019 vom

5. Februar 2020 E. 3.2). Ob die Voraussetzungen für die Durchführung des schriftlichen Verfahrens vorliegen, ist von der Berufungsinstanz von Amtes wegen zu prüfen (BGE 147 IV 127 E. 2.2.3). Indes ist vorliegend keine Tatfra- ge mehr abzuklären, da im Berufungsverfahren nicht mehr bestritten ist, dass der Beschuldigte eine Atemalkoholkonzentration von 0.52 mg/l aufwies. Es ist im Wesentlichen einzig die Rechtsfrage (dazu vgl. BGer 6B_999/2017 vom

25. April 2018 E. 1.3.2 m.H.) im Sinne von Art. 406 Abs. 1 lit. a StPO zu prü- fen, ob von der gemessenen Atemalkoholkonzentration auf Vorsatz geschlos- sen werden kann bzw. ob dieser Schlussfolgerung eine vom Beschuldigten behauptete, ihm selber unbekannte „konstitutionelle Prädisposition“ entgegen- stehen könnte. Eine weitere Einvernahme des Beschuldigten, der je einmal durch die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz befragt wurde, ist daher mit dessen Einverständnis im Berufungsverfahren nicht mehr erforderlich. Somit ist auch gestützt auf Art. 406 Abs. 2 StPO die Durchführung des schriftlichen Verfahrens bei einem angefochtenen Kollegialurteil zulässig (STK 2021 22 vom 9. Dezember 2021 E. 2 m.H.).

2. Der Beschuldigte bestreitet mit der Berufung nicht, den objektiven Tat- bestand des Führens eines Motorfahrzeuges in fahrunfähigem Zustand erfüllt zu haben. Insoweit kann auf die Erwägungen des angefochtenen Urteils ver- wiesen werden, wonach der Beschuldigte im Sinne der Anklage am Samstag,

29. Juni 2019, im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG i.V.m. Art. 31 Abs. 2 SVG sowie Art. 2 Abs. 1 VRV und Art. 2 lit. b der Verordnung über Alkoholgrenz- werte im Strassenverkehr mit einer qualifizierten Atemalkoholkonzentration von 0.52 mg Alkohol pro Liter Atemluft einen Personenwagen lenkte (an- gef. Urteil E. 2, Art. 82 Abs. 4 StPO).

3. In subjektiver Hinsicht macht der Beschuldigte im Berufungsverfahren die Möglichkeit einer „konstitutionellen Prädisposition“ geltend, so dass bei ihm trotz unproblematisch geringen Konsums viel Alkohol im Blut respektive

Kantonsgericht Schwyz 6 im Atem nachweisbar sei. Er bestreitet daher, im Sinne der Anklage damit gerechnet zu haben, mindestens mit einer Atemalkoholkonzentration von 0,4 mg Alkohol oder mehr pro Liter Atemluft gefahren zu sein. Die Vorinstanz ging davon aus, dass seine Aussage, seit ca. 23:00 Uhr bzw. Mitternacht nur drei kleine Biere getrunken zu haben – die im Berufungsverfahren nicht bean- standete – angeklagte Atemalkoholkonzentration von 0,52 mg/l nicht umzu- stossen vermöge. Die Staatsanwaltschaft müsse daher die konkret getrunke- ne Menge Alkohol nicht nachweisen (vgl. angef. Urteil E. 3.2).

a) Die qualifizierte Angetrunkenheit ist mit dem unterschriftlich anerkannten und unbestrittenen Wirkungsgrenzwert von 0,52 mg/l objektiv rechtsgenügend erwiesen (dazu vgl. neuerdings BGE 147 IV 439 E. 3.2 m.H.; vgl. auch Weis- senberger, Kommentar SVG, 2. A. 2015, Art. 55 SVG N 22; Steffen/Heim- gartner, BSK, 2014, Art. 91 SVG N 18), da die von der Bundesversammlung festgesetzte Atemalkoholkonzentration (Art. 2 lit. b der Verordnung über Alko- holgrenzwerte im Strassenverkehr) unabhängig von weiteren Beweisen und individueller Alkoholverträglichkeit Fahrunfähigkeit im Sinne des Gesetzes annehmen lassen (Art. 55 Abs. 6 SVG). Somit musste vorliegend die Staats- anwaltschaft keine weiteren Beweise über die konsumierte Alkoholmenge führen (Art. 139 Abs. 2 StPO). Damit ist der strafprozessuale Grundsatz der freien Beweiswürdigung durch eine gesetzlich verankerte Fiktion einge- schränkt (Giger, OFK, 9. A. 2022, Art. 55 SVG N 4 m.H.). Daher hatten aber auch ohne den Nachweis der konkreten Trinkmenge weder die Staatsanwalt- schaft noch die Vorinstanz Anlass daran zu zweifeln, dass der Beschuldigte im Zeitpunkt seines Entscheids zur Heimfahrt damit rechnen musste, erheb- lich angetrunken und damit fahrunfähig zu sein. Dieses Urteil ist trotz der Un- vereinbarkeit mit den Angaben des Beschuldigten über seinen Alkoholkonsum nicht zu beanstanden.

b) In der Beurteilung des subjektiven Tatbestands ist in Bezug auf den Vorsatz zu untersuchen, wie sich Wissen und Wollen auf die Tatumstände,

Kantonsgericht Schwyz 7 welche sich unter die objektiven Merkmale des Deliktstatbestandes subsumie- ren lassen, beziehen (vgl. etwa Donatsch, OFK, 21. A. 2022, Art. 12 StGB N 4 ff. und 8 f. m.H.). Das ergibt sich aus dem Gesetzestext selber, wonach derjenige strafbar ist, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich, d.h. mit Wissen oder Willen begeht oder im Fall von Eventualvorsatz die Verwirkli- chung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 1 und 2 StGB). Inwiefern in diesem Sinne eine „Ausstrahlung“ des objektiven auf den subjek- tiven Tatbestand grundrechtswidrig sein soll, ist unerfindlich. aa) Die Verteidigung kann mit der Behauptung einer „konstitutionellen Prä- disposition“ des Beschuldigten nichts zum Beweis des tatsächlichen Alkohol- konsums an sich beitragen, sondern sucht damit nur nach einer Möglichkeit, die aus dem festgestellten Wert von 0,52 mg/l resultierende Unglaubhaftigkeit der Aussagen des Beschuldigten, während Stunden vor der Fahrt nur drei kleine Bier getrunken zu haben, zu korrigieren. Der im privaten Alkoholabbau- test nach der Konsumation von 2,5 dl Whisky mit 40 Volumenprozent erreichte und danach im üblichen Rahmen abgebaute höchste Wert von 1.68 ‰ ist nicht erschreckend hoch (entgegen Plädoyer Vi-act. 19 S. 14 oben). Somit liefert dieser Test keinen hinreichenden Anhaltspunkt für die behauptete „kon- stitutionelle Prädisposition“ des Beschuldigten (U-act. 10.1.02; dazu auch IRM-Gutachten U-act. 11.1.01 S. 3 und 7 f.). bb) Durch die objektiv gemessene Alkoholatemkonzentration ist erstellt, dass die Alkoholkonsumangaben des Beschuldigten so nicht zutreffen kön- nen, zumal die Polizei den Alkohol beim auf seine Rechte, namentlich die Möglichkeit einer Blutprobe, aufmerksam gemachten Beschuldigten auch im Atem riechen konnte (U-act. 8.1.03). Soweit der Verteidiger zur Stützung der Glaubhaftigkeit der Angaben des Beschuldigten zum Alkoholkonsum bewei- sen möchte, dass der Beschuldigte aufgrund einer verlangsamten Absorption über eine überdurchschnittlich höhere Blutalkohol-Konzentration verfügt und sich auf eine „konstitutionelle Prädisposition“ beruft, gibt es hierfür keine fall-

Kantonsgericht Schwyz 8 bezogenen Hinweise, weshalb diese Argumentation nicht tragfähig ist, umso weniger als der private Abbautest hierfür wie gesagt (vgl. oben lit. aa) keinen Anlass bietet. Dass die Mutmassung der Verteidigung eine bloss theoretische Möglichkeit ist, wofür der Beschuldigte selbst in Bezug auf seine Physis keine Anhaltspunkte hat, räumen der Beschuldigte spontan (Vi-act. 21 HVP Schlusswort S. 17 in fine) als auch die Verteidigung mit der Feststellung ein, dass es keine aussagekräftigen, medizinischen Abhandlungen und Tests gä- be (Plädoyer Vi-act. 19 S. 15 sowie ergänzt in HVP Vi-act. 21 S. 11 f. Nr. 11). Mit ihr kann daher der materialen Unvereinbarkeit zwischen dem gemessenen Wert und den Aussagen des Beschuldigten zu seinem Alkoholkonsum nicht begegnet werden, weshalb die beantragten Beweismassnahmen nichts am Nachweis des Eventualvorsatzes bezüglich der qualifizierten Angetrunkenheit zu ändern vermögen. cc) Der Beschuldigte kannte die Differenz zwischen Atem- und Blutalkohol- werten und wusste, dass Werte ab 0,2 nicht unproblematisch waren. Er räum- te ein, dass die Polizisten ihm die Grenzwerte erklärten (vgl. dazu Vi-act. 21 HVP S. 9 Nr. 30). Deshalb und angesichts der allgemein bekannten Faust- regel, mehr als zwei Gläser sind zu viel, musste ihm bei der Unterzeichnung der Atemlufttestergebnisse (U-act. 8.1.04) sowie des FiaZ-Protokolls (U- act. 8.1.03) klar gewesen sein, dass seine Angaben über den Alkoholkonsum (ebd. S. 1) und die Werte des Tests und der Messung unvereinbar waren. Damit ist in subjektiver Hinsicht nicht ersichtlich, inwiefern die angefochtene Verurteilung gegen den Grundsatz in dubio pro reo verstossen soll, ist dem Beschuldigten nach der Akzeptierung der ihm vorgehaltenen Werte im Nach- hinein doch nicht mehr zu glauben, sich in der irrigen Vorstellung (Art. 13 Abs. 1 StGB) zur Heimfahrt mit dem Auto entschieden zu haben, nicht zu viel, sondern während mehrerer Stunden nur drei kleine Bier getrunken zu haben.

c) Nach dem Gesagten sind die einzig mit einer theoretischen, seitens der Verteidigung zugegeben nicht faktenbasierten Mutmassung einer „konstitutio-

Kantonsgericht Schwyz 9 nellen Prädisposition“ begründeten Beweisanträge abzulehnen. Was aus ei- nem nicht altersüblichem Metabolismus vorliegend nach dem Gesagten noch Strafrelevantes abzuleiten wäre (so KG-act. 13), ist nicht ersichtlich, zumal nicht dargelegt wird, inwiefern die beiden „Body Composition Analyzer“ bzw. deren „Metabolic Age“-Wert die behauptete Prädisposition und nicht bloss eine nicht altersgemässe Fitness bzw. ein eher zu einer geringeren Blutalkoholkonzentration führendes Übergewicht des Beschuldigten naheleg- ten. Auf die seitens der Verteidigung infrage gestellte Zuverlässigkeit des IRM- Gutachtens, namentlich auf die Kritik unzulässiger Wertungen, muss hier auch nicht weiter eingegangen werden, weil zur Abklärung der blossen theoreti- schen Möglichkeit der behaupteten Prädisposition des Beschuldigten vorlie- gend kein hinreichender Grund bestand.

4. Soweit der Berufungsführer sich in der Berufungsbegründung zur Ankla- ge von Art. 90 Abs. 1 SVG wegen Unaufmerksamkeit äussert, ist darauf man- gels unangefochtener Konsumation (vgl. angef. Urteil E. 4.4 in fine) infolge der zu bestätigenden Verurteilung wegen Fahrens in qualifiziert fahrunfähigem Zustand nicht weiter einzugehen.

5. In der Kritik gegen das erstinstanzliche Strafmass beschränkt sich die Verteidigung im Wesentlichen darauf, dass der Beschuldigte nicht vorsätzlich gehandelt habe, was vorliegend nach dem Gesagten nicht der Fall ist (vgl. oben E. 3). Deshalb kann grundsätzlich auf die vorinstanzliche Strafzu- messung verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO; angef. Urteil E. 5 ff.). Zwar rügt der Beschuldigte zutreffend, aus der Begründung des angefochtenen Urteils gehe nicht hervor, wieso er nur bedingte Einsicht in sein Verhalten zei- ge. Ob die Vorinstanz den Umstand, dass der Beschuldigte nach Entlas- tungsmöglichkeiten sucht, als bedingte Einsicht würdigt (angef. Urteil E. 5.2), ist unklar. Massgeblich aber bleibt, dass sie ihm in der Strafzumessung keine mangelnde Einsicht anlastet. Im Berufungsverfahren wird im Übrigen nicht geltend gemacht, inwiefern dem Beschuldigten Einsicht im Nachttatverhalten

Kantonsgericht Schwyz 10 zugute zu halten wäre. Den zu erwartenden Führerausweisentzug berücksich- tigte die Vorinstanz bei den persönlichen Verhältnissen konkret auch unbean- standet nicht als ausserordentlich (ebd.). Die Verbindungsbusse von Fr. 2‘060.00 erscheint angesichts der finanziellen Verhältnisse des Beschul- digten schliesslich nicht als übertriebener „Denkzettel“ im Sinne der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung.

6. Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Ausgangsgemäss trägt der unterliegende Beschuldigte die Kosten des Berufungsverfahrens (Art. 428 Abs. 1 StPO) und bleibt ent- schädigungslos (Art. 436 Abs. 1 StPO);-

Kantonsgericht Schwyz 11 erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.00 werden dem Be- schuldigten auferlegt.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

4. Zufertigung an den Verteidiger (2/R), die Staatsanwaltschaft (1/A an die

4. Abteilung und 1/R an die Amtsleitung/zentraler Dienst), die Vorinstanz (1/A) und nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Ak- ten), das Amt für Justizvollzug (1/R, zum Vollzug und Inkasso), die KOST (mit Formular) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Strafkammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber Versand 22. April 2022 pku